AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ASSINATURA MENSAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Modelo de petição
Protegido
pela Lei nº 9.610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais.
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ASSINATURA MENSAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
MERITÍSSIMO
JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE (........................)
REQUERENTE,
brasileiro, (estado civil), (profissão), portador da carteira de identidade nº
(................................), inscrito no CPF sob o nº
(..................................), residente e domiciliado na Rua (..........................................),
nº (.....), bairro (................), cidade (..................), CEP
(..............................), no Estado de (....), por seu procurador
infra-assinado, instrumento de mandato anexo (Doc. XX), com escritório profissional
situado na Rua (..........................................), nº (....), Bairro
(..............), Cidade (..........................), CEP.
(....................), no Estado de (.....), onde recebe intimações, vem à
presença de V. Excia., propor a presente
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ASSINATURA MENSAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
[1]
nos
termos dos arts. 5º, XXXII e art. 170, V da CR/88; art. 6º, IV, art. 39, I e V,
art. 42, 81 e 83 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de
setembro de 1990), em face da empresa (....................), inscrita no CNPJ
sob o nº (.................), com sede na Rua
(........................................), bairro (.................), cidade
(...............................), CEP (..............................)no
Estado de (....), onde receberá as intimações, pelos fatos e fundamentos que
passa a expor:
DOS
FATOS
1.
O REQUERENTE é assinante de serviços de telefonia fixa fornecidos pela empresa
REQUERIDA, concessionária de serviços de telecomunicações;
2.
Este mesmo REQUERENTE é titular do direito de uso da linha telefônica nº
(XXXX-XXXX), conforme demonstram os documentos acostados conjuntamente à
presente inicial (Doc. XX);
4.
É certo que, a cada mês, desde a instalação da supracitada linha telefônica, a
empresa REQUERIDA cobra do REQUERENTE, através das contas de serviços das
telecomunicações, valores a título de "assinatura mensal";
5.
Desde que iniciou o uso dos serviços fornecidos pela empresa REQUERIDA, vê-se
que o REQUERENTE já pagou, a título de "assinatura mensal" o valor de
R$ (.............), conforme comprova a memória de cálculo anexa
(Doc..........................);
6.
Entretanto, o REQUERENTE entende indevida a cobrança das parcelas mensais
definidas pela empresa REQUERIDA como "assinatura mensal", no que
busca providências judiciais para ver agasalhado seu direito, nos termos que se
seguem.
DO
DIREITO
1.
Da Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
Pelos
fatos elencados acima, conclui-se que o REQUERENTE se enquadra no conceito de
consumidor inscrito no art. 2º do CDC, assim como a REQUERIDA se identifica com
o conceito de fornecedor trazido no art. 3º do mesmo texto normativo, formando
ambos uma relação de consumo no contrato apontado, vínculo este que é
disciplinado não só pelo Código de Defesa do Consumidor como também (e
principalmente) pela própria Constituição da República, que, sobretudo em seus
artigos 5º, XXXII e 170, V, cuidam detidamente da defesa do consumidor.
A
legislação cosumerista, a respeito, fixa que:
"Art.
2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire e utiliza produtos
ou serviço como destinatário final”.
“Art.
3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”:
§
1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§
2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salva as decorrentes das relações de caráter trabalhista."
Pelo
exposto, prescindíveis maiores argumentações para se constatar haver uma
relação de consumo entre REQUERENTE e REQUERIDA.
2.
Do princípio da legalidade nos serviços públicos
No
ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da legalidade, no âmbito
administrativo, está contido no caput do artigo 37, da Constituição Federal:
"Art.
37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de
LEGALIDADE, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:...”.
Os
serviços prestados pela empresa REQUERIDA são serviços públicos, e, em se
considerando que à vontade da Administração Pública é – necessariamente – a
vontade decorrente da lei, tais serviços estão subordinados à Lei nº 9.472/97,
que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações.
A
douta escritora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra "Direito
Administrativo", 18ª edição, Editora Atlas, pág. 68, define que:
"Segundo
o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei
permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o
da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não
proíbe...”.
E
prossegue a Professora:
"Em
decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato
administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações, ou
impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei...”.
Verifica-se
que a empresa REQUERIDA vem cobrando desde a instação da linha telefônica do
REQUERENTE, um valor referente à "assinatura mensal", estando o
consumidor pagando atualmente a importância de R$ (..........) (valor expresso)
conforme comprova a inclusa cópia de "Demonstrativos de Despesas
(Doc..............)". Conjuntamente à "assinatura mensal", é
cobrado valor referente às tarifas, estas, valoradas na proporção e na medida
da utilização dos serviços.
A
Lei nº 9.472 prevê apenas e tão-somente a cobrança de tarifa pelos pulsos
utilizados, não havendo qualquer menção quanto a valores cobrados mensalmente,
a título de "assinatura", de forma constante e compulsória, ou seja,
valor cobrado de maneira desvinculada e independente da efetiva utilização dos
serviços.
Analisando
a Lei nº 8.987/95, percebe-se que a instituição de tarifa pela utilização de
serviços públicos é limitada por alguns princípios, em especial o da modicidade
tarifária e o da justa remuneração, aos quais devem respeito às empresas
concessionárias de serviço público, condição jurídica da REQUERIDA.
Não
estando prevista na legislação que regula a matéria, a possibilidade da
cobrança de um adicional incidente sobre a tarifa, conclui-se que a
"assinatura mensal" cobrada e imposta no contrato de adesão de
telefonia, por não ter uma natureza tarifária, fere o princípio da legalidade,
ao qual devem se submeter os serviços públicos.
3.
Do Contrato de Concessão firmado entre a empresa REQUERIDA e a ANATEL
3.1
– Da equiparação da "assinatura mensal" à tributo
O
contrato de concessão de serviço público, firmado entre a empresa REQUERIDA e a
respectiva agência reguladora governamental – ANATEL (Doc. XX), quando prevê,
em sua cláusula XX, a cobrança por parte da concessionária da "assinatura
mensal", está claramente a equiparando a um tributo, cobrança esta que
mais se assemelha à espécie "taxa", que são cobradas pelo Poder
Público ou seus concessionários devido aos serviços prestados ou postos a
disposição do contribuinte, como é o caso da utilização dos serviços de água ou
esgoto, nas localidades onde não se admite o uso de poços ou fossas.
O
assinante (consumidor) paga um valor específico para a habilitação do telefone
(R$........,.......), que é suficiente para cobrir todos os custos referentes à
instalação. No entanto, também é cobrado pela empresa em um valor mensal
denominado "assinatura mensal” , como requisito para a disponibilização do
serviço, fazendo com que esta cobrança se assemelhe à taxa.
Tal
cobrança só poderia ser feita na exata medida do custo do serviço público
efetivamente prestado, não sendo permitido a cobrança até mesmo quando não
houvesse a utilização dos serviços, sob pena de gerar o enriquecimento ilícito
e sem causa.
3.2
– Da estrita legalidade no Direito Tributário
Um
outro ponto fundamental vem de encontro com o princípio da estrita legalidade
no Direito Tributário. Segundo tal postulado, apenas uma Lei, que tenha origem
no poder competente para editá-la, tem força para criar um tributo, na forma do
art. 150, I da CR/88.
“Art.
150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios”:
I
– exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça..."
Verifica-se
que uma taxa só poderia ser cobrada e exigida pela União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios, não podendo ser delegada a terceiros, nem a pessoas
jurídicas de direito público e, muito menos a particulares, como é o caso das
concessionárias. Portanto, não resta dúvidas de que a ANATEL, que é a agência
reguladora do setor de telecomunicações, não possui a capacidade de tributar,
ou seja, de instituir mediante um contrato, uma cobrança compulsória,
assemelhada a uma taxa.
4.
Da Abusividade da prática da REQUERIDA em face do Código de Defesa do
Consumidor
As
disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor demonstram, de forma
ainda mais categórica, que o procedimento da REQUERIDA se mostra abusivo e
ilegal.
Conforme
está prescrito no art. 39, I do CDC, é vedada a limitação quantitativa a maior,
que podemos visualizar nos atos da empresa REQUERIDA, no momento em que
estabelece uma quantidade mínima de pulsos a serem utilizados, sem se preocupar
se seus consumidores necessitam ou não de tal quantidade.
“Art.
39 É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas”:
I
- condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro
produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites
quantitativos.
É
inegável que o consumidor tem a prestação de serviços condicionada a limites
quantitativos, ou seja, ainda que não utilize, efetivamente, dos serviços de
telefonia, está obrigado a pagar uma "tarifa mínima", correspondente
a 100 (cem) pulsos, sob pena de ser obstado seu acesso ao serviço público em
comento.
Outro
abuso cometido pela concessionária de serviços de telecomunicações, REQUERIDA
na presente ação, é o fato de não permitirem a acumulação dos pulsos que não
são utilizados pelos clientes em um determinado mês, fazendo com que estes
percam definitivamente o direito de utilizá-los posteriormente. Dessa forma,
alguns consumidores se sentem até mesmo obrigados a utilizar o serviço mesmo
sem necessidade para não serem prejudicados, sendo que outros acabam por
permitir um enriquecimento indevido da concessionária, que recebem valores
destinados a custear um serviço específico que, todavia, não é prestado.
No
inciso V do art. 39 do CDC, é vedado também que se exija do consumidor vantagem
manifestamente excessiva; o que mais uma vez é claramente percebido nesta
imposição, pois a cobrança da assinatura mensal, na forma em que é imposta
pelas concessionárias de telefonia, gera, sem dúvida nenhuma, um quadro de
onerosidade excessiva em face do consumidor, desequilibrando, por completo, a
relação existente entre as partes.
No
que se refere à interpretação das cláusulas contratuais, o art. 47 do CDC
estabelece que:
"Art.
47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor”.
As
cláusulas abusivas acima mencionadas devem, de acordo com o art. 51, IV e seu §
1º, III, ser declaradas nulas de pleno direito.
“Art.
51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que”:
IV
- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
§
1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
III
- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso;
O
renomeado jurista Nelson Nery Junior, na obra sobre o "Código de Defesa do
Consumidor" comentado pelos autores do anteprojeto, 4ª edição, Forense
Univ., 1.996, pág. 341, afirma que:
"O
rol elencado no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor não é exaustivo,
podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser
abusiva e, portanto nula, determinada cláusula contratual", concluindo que
esta autorização está contida no caput do art. 51 do CDC, ao dizer serem nulas
"entre outras", as cláusulas que menciona, fazendo também referência
ao contido no inciso XV para reafirmar sua certeza de que ao juiz é dada a
liberdade de identificar cláusulas abusivas fora do rol expressamente descrito
no mencionado artigo.
5.
Da Repetição do Indébito em dobro
No
presente caso, não resta dúvidas de que a cobrança da "assinatura
mensal" de telefonia é ilegal, e, que aquele que recebeu o que não devia
deve restituir àquele que pagou. Pelo fato de a relação existente ser uma
relação de consumo, cabe perfeitamente a aplicação do art. 42, parágrafo único
do CDC:
"O
consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por
valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e
juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Portanto
é obrigação da empresa concessionária de telefonia devolver em dobro, tudo o
que cobrou indevidamente do REQUERENTE, pelo período de utilização da linha
telefônica, desde a data da primeira cobrança comprovada nos presentes autos,
não devendo ser considerada nenhuma forma de prescrição, por se tratar de uma
nulidade absoluta e, como tal imprescritível.
6.
Da Tutela Antecipada
A
Lei n. º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao dar nova redação ao art. 273 do
Código de Processo Civil, possibilitou a antecipação dos efeitos da tutela
pretendida no pleito inicial.
Trata
o instituto da tutela antecipada da realização imediata do direito, já que dá
ao autor o bem por ele pleiteado, antes mesmo do desfecho da lide posta em juízo. Dessa forma,
desde que presentes a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, a
prestação jurisdicional será adiantada sempre que haja fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação.
As
condições para que o magistrado conceda a tutela antecipada, são:
a)
verossimilhança da alegação;
b)
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
Comentando
tais requisitos, o Juiz Federal Teori Albino Zavascki pondera que:
“Atento,
certamente, à gravidade do ato que opera restrição a direitos fundamentais,
estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos, indispensáveis a
qualquer das espécies de antecipação da tutela, que haja (a) prova inequívoca e
(b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto,
especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova
já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras:
diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de
plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados),
a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de
direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. Sob esse
aspecto, não há como deixar de identificar os pressupostos da antecipação da
tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos
dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se”. provada
nos autos a matéria fática. (...) Assim, o que a lei exige não é, certamente,
prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a
instrução, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária,
aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade"
(Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, fls. 75-76).
É
induvidoso que, no caso em tela, os requisitos exigidos pelo diploma processual
para o deferimento da tutela antecipada encontram-se devidamente preenchidos.
A
existência do fumus boni iuris mostra-se clara, considerando a documentação ora
acostada, bem como a inobservância de diversos princípios constitucionais
fundamentais da defesa do consumidor além da inobservância de diversas normas
legais.
A
urgência, ou periculum in mora, resta caracterizada na medida em que a cobrança
indevida da assinatura mensal, por mais tempo do que aquele que já vem sendo
cobrada pela empresa REQUERIDA, só lhe trará mais custos, do que os já
demonstrados nesta peça vestibular.
Assim,
presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, pretende
o REQUERENTE o seu deferimento, inaudita altera parte, objetivando a urgente
interrupção da cobrança.
Requer-se
ainda, para o caso de descumprimento da ordem judicial, a cominação de multa
diária em valor a ser estipulado por Vossa Excelência, atitude necessária para
que se tenha um eficiente meio de pressão sobre a REQUERIDA, com o fito de que
seja compelida a cumprir a decisão proferida.
Dessa
forma e com base nos argumentos jurídicos ora apresentados, vem o REQUERENTE
apresentar-se ao Judiciário na expectativa de ver feita justiça quanto aos seus
direitos, os quais, como se pôde demonstrar, vem sendo sistematicamente
violados pela REQUERIDA.
DOS
PEDIDOS
Diante
de todos os fatos e fundamentos anteriormente dispostos, REQUER:
I.
A citação da empresa REQUERIDA no endereço já mencionado para responder à
presente em todos os seus termos até o final, contestando se quiser, sob pena
de confissão acaso reste revel (artigos 285, 300, 302 e 319 do CPC, c/c art. 20
da Lei 9.099/95);
2.
Que, em sendo julgada a procedência da ação, seja declarada a ilegalidade da
"assinatura mensal" e, via de conseqüência, a nulidade das cláusulas
contratuais por adesão que obrigam o REQUERENTE, usuário da telefonia fixa, a
pagar à REQUERIDA, concessionária desses serviços, a quantia denominada de
"assinatura mensal";
3.Seja
deferida tutela antecipada no sentido de se determinar à REQUERIDA que
interrompa, initio litis, a cobrança da "assinatura mensal" nas
faturas vindouras, fixando Vossa Excelência multa diária por descumprimento
desta decisão, no montante que entender razoável, a fim de tornar a medida
jurisdicional efetiva;
4.
Que seja determinada a repetição dos valores pagos indevidamente, em dobro e
atualizados monetariamente, acrescidos de juros de mora desde a data do efetivo
vencimento de cada parcela;
5.
Seja o requerido condenado a pagar as despesas, custas e honorários
advocatícios na fixação máxima de 20%, com fulcro no art. 20 § 3º do CPC.
6.
Seja deferida ao REQUERENTE da presente demanda assistência judiciária
gratuita, com fulcro no art. 5º, LXXIV da Constituição da República e na Lei nº
1.060/50, por se tratar de pessoa pobre na acepção da lei, de forma que o valor
das custas irá onerar em muito seu orçamento mensal, uma vez comprovado a
insuficiência de recursos.
Dá-se
à causa o valor de R$ (.............) (valor expresso).
Termos
que
Pede
deferimento.
(Local
data e ano).
(Nome
e assinatura do advogado).
0 comentários:
Postar um comentário